正当防卫的司法误区 作
者：
曾粤兴
作者简介：
曾粤兴，北京理工大学法学院教授，博士生导师，兼任北京理工大学明德书院院长。
原文出处：
中国刑事法杂志
内容提要：
司法对待正当防卫制度存在五大认识误区。在利益平衡上，未能重视立法宗旨的特殊性而导致利益博弈上的失衡；容易将在先的行政违法作为否定正当防卫的因素；在防卫时间的判断标准上存在错误认识；在防卫强度的认识上，强度相适应说根深蒂固；在防卫意图的理解上，误将事先有准备行为当作否定防卫意图的因素；在刑事责任上，误将动作故意混为犯罪故意，从而将防卫过当认定为故意犯罪。
期刊代号：D414
分类名称：刑事法学
复印期号：2020 年 02 期
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词：
正当防卫
利益平衡
防卫时间
防卫强度
防卫意图
正当防卫不仅是我国《刑法》规定的违法性阻却事由，实质上承载着阻却刑事责任的功能，而且在立法上具有重要的社会治理价值和引导公民抗击不法行为的政
策功能。然而，近二十年来，被司法机关确认为正当防卫的案例，却成为十分稀缺的公共产品，大量的正当防卫事例，被当作犯罪加以打击，①即便在“昆山反杀案”发生后，情况有所改观，接连有几起案件被认定为正当防卫，但总体情况仍不乐观，一是扭转事件发生方向的几乎都是检察机关，说明对于侦查机关而言，一切仍在过去的思维轨道上进行；二是仍有一些比较典型的正当防卫事例，走过了侦查、审查起诉、开庭审理程序，最后被法院确认为犯罪。以至《刑法》关于正当防卫的规定，有沦为僵尸条款的可能。②其中原委，实在值得深思。
在笔者看来，正当防卫原理整体上已经是刑法学成熟的理论，即便是某些细微之处有待进一步深化，也只是理论瑕疵问题。在大面积范围内，将一个个正当防卫行为宣布为犯罪，既非理论供给不足使然，更非立法不明使然，实质上是司法认识陷入误区使然。概括起来，至少可以归结为以下问题。
一、利益平衡的错误考量
与紧急避险两害相权取其轻的立法旨趣不同，正当防卫的立法旨趣在于鼓励或允许公民以合法行为抗击不法侵害行为，防卫者有战胜不法侵害的权利，实施不法侵害者只有接受正当防卫的义务。无论是个人保全说、法益衡量说、社会本位说还是公民权利说，都存在利益平衡的本体考量。利益平衡的本质在于刑法的保护立场。这里的刑法保护立场，与方法论上的刑法立场不同，是指在明晰刑法打击什么、保护什么的立法目的基础上，对防卫人的权利与利益同不法侵害者的权利与利益做出必要的权衡和倾向性选择。个人保全说认为，既然法律允许个人采取必要的防卫性保护措施保全自己，那么个人面对不法侵害行为的攻击时，没有退避义务，所以防卫行为所造成的损害可以大于不法侵害行为所造成的损害。③法益权衡说主
张，防卫行为所造成的损害不应悬殊于不法侵害可能造成的损害，但防卫行为是在紧急状态下实施的行为，防卫人没有退避的义务，不正当的行为有必要向正当行为让步，不法侵害者的法益虽然没有被完全否定，但在正当行为与不正当行为的冲突中，只能通过损害不法侵害者的利益来解决冲突，故防卫人的法益应优越于不法侵害者的法益，但防卫人在正当防卫限度内所造成的损害，并没有大于不法侵害者所造成的损害。言外之意即防卫人在正当防卫限度外所造成的损害，才会大于不法侵害者所造成的损害并且为法律所否定。④社会本位说认为，不法侵害表现出行为人的反社会性，而防卫人正是站在社会利益上和法律利益上完成其应当实施的法律行为，因此，正当防卫权利的行使，应以不危害社会利益为限；当防卫行为损害的利益明显大于不法侵害所造成的损害时，就会危害社会利益，故应当承担防卫过当的责任。⑤公民权利说主张，正当防卫是国家赋予公民的合法权利，是国家鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段，除了在特定条件下可以对不法侵害者造成伤亡而不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要的限度。⑥
应当注意：前三种学说都是大陆法系学者的主流观点，对正当防卫制度价值的认识，与大陆法系国家刑法立法对正当防卫所持的态度相一致，具有明显的消极性：有的把正当防卫视为公民个人自我救济的不得已手段，如个人保全说和法益衡量说；有的态度稍微积极一点，视正当防卫为一种社会防卫措施，如社会本位说。这些学说所依据的刑法立法目的与我国刑法的立法目的存在相当的距离，我国刑法将正当防卫作为调动社会力量打击违法犯罪的积极手段，立法目的是“为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为”。⑦因此，在利益平衡问题上，我国 1997 年修订后
的《刑法》旗帜鲜明地规定了一般正当防卫制度和特殊防卫制度，前者允许防卫人所造成的损害大于不法侵害所造成的损害，后者直接肯定，对于行凶等严重暴力犯罪的防卫没有防卫限度的制约。
这一立法的重大变化，昭示着国家调动社会力量参与公共治安治理的基本态度：正当防卫不仅仅是公民个人自我保全的权利，更是公民保全国家利益、公共利益、他人权益的权利；《刑法》不仅仅肯定公民的防卫权利，而且鼓励公民普遍应用此权利。相应地，《刑法》应当优先保护该权利的行使，限缩不法侵害者的权利和利益，张扬防卫人的权利和利益；打击不法侵害，保护正当防卫。
遗憾的是，在司法实践中，司法机关和司法人员常犯的错误之一，也是最根本的错误，就在于利益平衡上的失衡。这种失衡，主要与所谓的“维稳思维”相联系，只要出现了不法侵害者遭受重伤或者死亡的结果，感情就滑向不法侵害者从而将其认定为被害人，将正当防卫人认定为犯罪人，其实质是实施刑法的立场发生了错误转变。由最高人民法院司法案例研究院提供案例，由几位青年学者撰写的《涉正当防卫案例研究》，⑧收集了从 1985 年到 2015 年之间司法机关处理的十个典型涉正当防卫案例，除了一个是 20 世纪 80 年代、两个是 90 年代裁判的案例外，其他七个案例的裁判时间横跨了 2003-2015 年。十个案例无一起在二审之前被认定为正当防卫，尽管二审改判认定了两起为正当防卫，但其中的马超故意伤害案、曾卓荣故意伤害案、李洪钧故意伤害案明显属于正当防卫(后文将进行简要分析)，不仅司法机关未能做出正确认定，而且所有参与案例评析的学者都立足于肯定最后的司法裁判的学术立场做了“站台式评析”，无一人提出根本性质疑。众所周知，2003-
2015 年，正是维稳思潮滥觞，刑法立场不稳时期，导致大量正当防卫案件被错误地当作犯罪处理。所以笔者将利益平衡严重失衡作为最根本的司法误区。
二、防卫意图的错误考量
《刑法》第 20 条第 1 款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，这一规定就是正当防卫的合法意图。基于正当防卫制度的立法宗旨，无论在文义解释还是论理解释上，都不应做出任何限缩解释。然而，实践中，一些司法人员会以“防卫人事先有所准备”“防卫人违法在先”为由，否定防卫人具有合法的防卫意图，甚至将预备防卫的行为当作故意犯罪的预备行为。
(一)行政违法的认识误区
由于利益平衡失衡，司法机关特别是公安机关对于涉正当防卫案件往往带着鸡蛋里挑骨头的态度“严把尺度”，继而将防卫前已经存在行政违法问题作为否定正当防卫的判断标准，将防卫人利用所持有的管制刀具或者私藏的枪支弹药用于防卫的行为，甚至酒后驾驶车辆发生轻微碰擦被他人殴打后防卫的行为，归结为“行政违法在先”，作为否定防卫的因素，一概认定为故意犯罪。《刑事审判参考案例》[第 40 号]叶永朝故意杀人案、⑨[第 224 号]胡咏平故意伤害案、⑩[第 433 号]李明故意伤害案(11)皆为适例。这三起案件的被告人一审都被认定有罪，后两起案件也被二审认定有罪，甚至被否定被告人有防卫因素，但最高人民法院的指导意见或认为属于正当防卫，或认为存在防卫因素，防卫人事先准备管制性刀具的行为，不应成为否定正当防卫的因素。
从法理上说，行政违法与刑事不法是不同的概念，具有不同的法律关系，分属不同的法律领域，不宜相混淆。行政违法与刑法上的正当行为更是应该严格加以区别的概念。如果说，立法上“微罪”的出现和理论上“微罪”原理的产生，尚可打通行政违法与刑事不法通道，使情节稍微严重一些的行政违法上升为刑事不法，那么行政违法与正当行为则具有严格界限，既无法相通，也不能互相否定。行为正当与否，完全取决于防卫意图是否正当、防卫对象是否存在、防卫时间是否合适、防卫强度是否合理，与防卫手段是否合法没有必然联系，不能以手段具有行政违法性而否定防卫的正当性。道理很简单，如果没有正当的防卫意图，公民徒手斗殴尚属行政违法，借助工具、器械斗殴则属严重违法；公民不得配枪，朝人开枪当然属于行政违法。但在防卫中，只要符合规范要求，借助任何工具、器械包括捡来的石头、砖块，事先准备的棍棒、刀具，甚至搏斗过程中抢来的枪支弹药都不应成为否定正当防卫的因素。反过来思考，如果这种限制能够成立的话，制度引导的后果将会是什么状况？有几人能制服不法侵害又全身而退？又有几人敢于徒手抗击不法侵害？国家设立正当防卫制度的初衷还可能得到充分实现吗？答案显然是否定的。所以，以行政违法在先为由否定正当防卫意图的观点在理论上不能成立，在实践中是有害的。
(二)事先准备的认识误区
以本案为例：因周某向某公司借款长期不还，公司多次催收。2017 年 7 月 12日上午，周某给该公司老总李某发了一份含有威胁内容的短信，要求李某当晚到其家中对账，然后让人购买了 20 根锄头把，邀约了十余人手持锄头把在其家中埋伏。李某安排公司经理唐××、李××带上借款合同等材料去对账，叮嘱要“小心”“不
要冲动”“遇事好好商量”。唐××、李××组织了 4 个员工同往。李××下属谭某担心出事，电话邀请社会人员刘某帮忙，刘某即组织了 6 个人开车到达现场(谭某有事未到)。李××安排刘某等人在车上等候，他们三人上楼对账，没事就不用上楼。刘某安排手下 6 人穿上防刺服，从车后箱取出大砍刀一人分发一把，在车上等候。对账过程中，周某抽出一把匕首，大喊一声“关起门来，打死他们”，藏在两间卧室内的十余人即手持锄头把冲出来殴打，其中一人示警，刘某手下 6 人持刀冲上楼，“在被害人及被告人都预感会起冲突的情况下，双方都积极邀约、组织团伙并准备作案工具，因此，对双方的行为都不应以正当防卫、防卫过当论处”，从而认定本案属于聚众斗殴转化为故意伤害罪，分别判处李某、唐××、李××有期徒刑 7 年、9年、8 年不等。(12)
这一认识，实质上构成对防卫意图的限缩解释。正当防卫固然在大多数情况下具有突然性、紧迫性，但不能由此得出事先有准备的防卫都不是正当防卫的错误结论。所谓事先的准备，不外乎两种情况：一种是对抽象危险的防范，具有防卫对象不特定、防卫时空不确定特点，如警察佩戴枪支、警械，公民随身携带防身器械、在家准备刀具、棍棒以防不测等；一种是对具体危险的防范，具有防卫对象相对明确、防卫时空相对确定特点，如本案。如果说前者才具有合法防卫意图，后者不具备该意图，无论如何都无法解释出正当理由，只能得出“漫无目标的防卫具有合法防卫意图，目标确定的防卫不具有合法防卫意图”的结论，这显然充满矛盾，故为最高司法机关所否定。在前述叶永朝案、胡咏平案、李明案中，三位被告人都具有“事先有所准备”情节，但最高人民法院裁判要旨明确指出：“行为人为预防不法
侵害的发生携带管制刀具，不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。”
综上，为扭转上述认识误区，应当确立“防卫人行政违法在先或事先有所准备不应成为否定合法防卫意图的因素”这一裁判规则。
三、防卫时间的错误考量
不法侵害正在进行，是防卫人采取正当防卫进行抗击的前提。如何判断不法侵害“正在进行”？合理锁定不法侵害的开始时刻和结束时刻，才能准确判定不法侵害正在进行。但在司法实践中，对这两个时间点的判断，常常存在错误认识。
(一)不法侵害的开始时间
对于不法侵害开始时间的判断，理论上存在多种观点。张明楷教授主张根据正当防卫的目的与正当化根据进行判断。(13)这种观点体现了唯物主义“具体问题具体分析”的要旨，在哲学上无疑是正确的，但在解释论上需要司法者自由裁量，等于什么都没说。通说偏向于以侵害人(完成预备)已经着手直接实行侵害行为为标准，但强调对某些虽然尚未着手实行，但法益面临直接危险，不反击就可能丧失防卫时机的不法侵害，开始时间的判断允许适当提前。(14)陈兴良教授实际赞成通说，但将通说强调的特殊情形直接解释为不法侵害的着手实行，(15)故与通说具有实质上的一致性。笔者认为，不法侵害着手实行说既遵循了具体情况具体分析的方法论，又照顾了不法侵害的特殊性，因而具有全面性与合理性，当然应当成为不法侵害开始时刻的判断标准。然而，司法人员有时会将不法侵害的开始时刻错误锁定在不法侵害已经呈现高强度打击，被侵害人人身面临重大危险的时刻。《刑事审判参考案例》[第 569 号]韩霖故意伤害案(16)即为典型。在本案中，“王某将韩霖拖到一
旁，并朝韩踢了一脚”，意味着不法侵害已经开始。之后，韩霖逃跑，王某等追赶，这是不法侵害持续存在阶段。正是在此阶段，韩霖用匕首朝王某挥舞，刺中王某颈部致其死亡，但一审法院居然认定韩霖防卫失时。由于该阶段不可能被解读为不法侵害已经结束，那么，此处的防卫失时，合理的推论就是指不法侵害尚未开始。本案例的[裁判要旨]指出：韩霖实施反击时，正值不法侵害行为正在进行的紧迫期间，其实施防卫行为是适时的。这个结论符合着手实行说，是妥当的。
(二)不法侵害的结束时刻
认定不法侵害的结束，理论上存在停止说、逃离说、财物失去控制说、结果出现说等，(17)也有学者概括为行为完毕说、离去现场说、事实继续说。(18)停止说与行为完毕说一致，都主张不法侵害已经停止或者实施完毕，就标志着不法侵害已经结束，防卫丧失时机。此说至少不能解决盗窃、抢劫、抢夺已经得手时是否允许防卫问题；逃离说主张不法侵害人逃离现场即意味着不法侵害已经结束，也不得防卫。此说不能回答不法侵害人正在逃离现场但尚未脱离防卫人视野情况下能否防卫问题；离去现场说虽然时间点有所延后，但不能解决防卫人可否借助交通工具予以追击问题；财物失去控制说不能回答究竟是暂时还是永久脱离财物所有人、监管人或经手人控制问题，与行为完毕说一样存在不合理之处；结果出现说无法回答强奸既遂后不法侵害人尚在现场情况下能否防卫问题，有“放纵既成事实”嫌疑；事实继续说没有区分不法状态继续事实和不法行为继续事实，容易导致对状态犯如盗窃既遂后的情形进行防卫。(19)但张明楷教授似乎持行为事实继续说而不是不法状态事实继续说，主张以法益是否继续处于紧迫、现实的侵害或者威胁之中为标准判断不法侵害结束时刻，不法侵害行为已经不可能(继续)侵害或者威胁法益，则丧失防卫
权。(20)此说强调“不法侵害已经结束”与犯罪既遂的区别，与陈兴良教授主张的排除危险说具有异曲同工之妙：不法侵害所造成的危险不复存在不得主张防卫；不法侵害虽已实施完毕，或者不法侵害人已经脱离现场，但仍然存在着对国家、公共利益和其他合法权益的危险，防卫可以予以排除的，就应允许防卫。(21)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第 3 条明确了不法侵害结束的三条标准：(1)不法行为已经结束；(2)不法侵害行为确已自动中止；(3)不法侵害人已经被制服，或者已经丧失侵害能力。前一条标准显然采用了行为完毕说，后两条标准符合排除危险说以及行为事实继续说。
正当防卫制度的建立，除了鼓励见义勇为、调动社会力量打击违法犯罪之外，显然包含了及时恢复法益的精神意蕴。人身遭受侵害后难以恢复法益，但财产遭受侵害后则能及时恢复法益，因此，抢回被非法侵占的财产，追击正在逃离现场的不法行为人，应当被解释为在不法侵害事实继续状态或者说危险尚未消除状态下的及时防卫。然而，实践中，司法人员往往选择不合理标准认定不法侵害的结束时刻。媒体曾经报道过：某青年男子乙目睹某甲抢劫一女性坤包后驾驶摩托车逃跑，乙迅速驾驶自己的摩托车追赶，边追边喝令某甲停车，某甲继续逃窜，乙加速朝甲的摩托车撞击，致甲倒地不起。经鉴定，甲被撞断腰椎(重伤)。一审法院以乙防卫不适时为由，认定其构成故意伤害罪，并判令其承担甲的医疗费用。这一认定，显然与排除危险说或者行为事实继续说大相径庭。
徐雅坤案(22)也涉及不法侵害结束时间的判定问题。不仅一审法院判定出现错误，就是案件的评析人也产生了不当认识。尽管评析人认为对于徐雅坤砸车行为不
能孤立评判，对判决将其砸车的行为认定为故意毁坏财物罪的合理性提出了质疑，但又认为“该行为之所以被认定为故意毁坏财物罪，其中重要原因就在于不法侵害行为已经结束，徐某坤砸车的行为已经不再满足正当防卫的时间要件，因而不具有正当性。”侵害人一伙尚未逃离现场，“上车”是一个性质不明的行为，既不表明防卫人已经制服侵害人，也无从判断危险是否已经消除——万一其驾车撞击、碾压防卫人怎么解释？因此，判断此类案件中不法侵害的结束，应当以不法侵害人彻底逃离现场即危险确实已经排除为标准。
四、防卫强度的错误考量
足以制止不法侵害，是正当防卫合法的防卫强度，是利益平衡的正确选择，也为社会生活的常识常情常理所要求，否则一旦不法侵害人疯狂反扑，防卫人的合法权益将遭受更严重侵害或面临更大危险。正因如此，《刑事审判参考案例》[第 297号]赵泉华被控故意伤害案(23)所蕴含的“正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任”才成为一项裁判规则。然而，由于利益平衡的严重失衡，司法的一个重大误区表现为对防卫强度的严苛要求。强度相适应说长期以来深深占据司法人员脑海，导致在防卫强度的认定上频频出现错误。
(一)手段相适应说
这种观点主张，当不法侵害人徒手攻击时，防卫人不得借助工具进行防卫；当不法侵害人采用杀伤力较弱的工具实施侵害时，防卫人不得采用杀伤力较大的工具进行防卫。《涉正当防卫案例评析》中的曾卓荣故意伤害案、(24)孙明亮故意伤害案(25)的认定即为代表。这种陈旧、机械而失当的观点，缺乏对防卫特定环境、人数、双方体能等方面的综合判断，早在二十世纪八九十年代就已受到刑法学界的强
烈批判，但在实践中仍属于根深蒂固的司法观念。以曾卓荣案为例，评析人赞同司法机关裁判结果，尽管已经注意到“曾卓荣身材矮小，而且是以一人抵挡三人，无论是在体力还是人数上均处于下风。在这种力量差距明显的情况下，被告人要及时、有效地制止对方的围殴，紧靠徒手还击是无法奏效的，他必须借助具有一定杀伤力的器械，才能弥补自身在人数、体力方面所具有的劣势”，但却认为“尽管被害人陈建侣、叶幸福、杨伦记等人实施了殴打行为，但在曾卓荣拔刀捅刺之时，这种殴打尚未升级为能够与杀人、抢劫、强奸、绑架相提并论的严重危及人身安全的暴力犯罪。故本案无法直接适用《刑法》第 20 条第 3 款规定的特殊防卫权。”这一结论的产生，完全忽视了不法侵害人采用摩托车防盗锁打击曾卓荣头部的行为。生活常识告诉我们，无论是链式防盗锁还是叉式防盗锁，其接头都由钢铁铸成，只要打击角度精准、打击力度较强，都足以置人于死地。司法人员和评析者无非认为防盗锁属于钝器，而刀子属于锐器，前者的致伤、致死强度弱于锐器而已。事实上，曾卓荣本身也被刺成重伤，反击能力已经大为减弱。在侵害人与防卫人 3∶1 的悬殊情况下，倘若防卫人未将两名不法侵害者刺死，自己能否保住性命，显然是一个疑问。
在孙明亮案中，侵害人与防卫人人数悬殊达 9∶2，乱拳足以将人打死打残。不借助工具即能制止不法侵害，显然属于妄想。孙明亮虽然持刀防卫但显然已经很有节制——毕竟只捅了对方一刀，若无此结果，能否活命而逃，显然也是疑问。司法裁判的不当之处昭然于其价值引导：不管侵害人人数多少，只要其徒手侵害，防卫人即不得利用工具反击；即使利用工具，也只能选择非致命部位进行打击。这种苛刻的标准，要求防卫人在紧急状态下做出精准选择，显然强人所难。
(二)不法侵害减弱说
这是手段相适应说的变种，主张当不法侵害的强度明显减弱时，防卫强度也应相应减弱，防卫人应当及时调整打击力度和频次，选择更小的强度进行防卫，(26)甚至主张“严重危及人身安全”的不法侵害的危险已经趋于消灭时，不得行使特殊防卫权。(27)马超故意伤害案、(28)李洪钧故意伤害案、(29)《人民司法》2014 年第 4 期登载的王靖故意伤害案(30)可谓代表性案例。
这种认识的错误之处显而易见：第一，在动态的防卫过程中，正当行为与不正当行为的较量，瞬息万变，制止不法侵害的时机稍纵即逝，不法侵害强度的减弱也只具有暂时性、相对性，即便有同伙逃走，也不能排除其杀“回马枪”的可能，更无法预见留在现场的侵害人的能力与危险如何变化；即便侵害人的行凶工具已被防卫人控制，也不能排除随后被侵害人再次夺回的可能，合理的强度只能以足以制止不法侵害为必要。第二，按照这种观点，昆山反杀案(31)根本不可能被认定为正当防卫，因为侵害人手中的大刀已经脱手落地被防卫人控制，此类案件的处理不可能取得民众的强烈拥护。第三，这种观点无疑意味着不法侵害人可以使用高强度攻击行为，而防卫人只能采取低强度打击，《刑法》该打击谁保护谁，就是必然的追问。
在马超案中，侵害方 3 人加害马超(另一人旁观)，当邓冠超掏出折叠刀时，马超“借力打力”“抓住其手臂，用邓冠超手中的折叠刀连刺邓冠超背部、胸部两刀”而不是夺过刀后再行刺。这一急促的反击过程一气呵成，没有任何停顿，显然不能认定为防卫措施超过明显限度，这一反击过程的措施采用及其强度，显然弱于昆山反杀案中于海明反击刘海龙的情节，故不宜认定为防卫过当。
在李洪钧案件中，二审判决承认王长钱等 7 人持砖块、棍棒等物殴打李洪钧的行为，属于严重危及人身安全的“行凶”行为。但法院和评析人均认为：在王长钱、杜振被划伤并逃离现场，其他人出于害怕也开始躲避，只有王长鲁继续脚踹李洪钧的情况下，尽管不法侵害仍在继续，但其对于李洪钧人身安全的威胁已经大幅度降低，原来严重危及人身安全的暴力袭击已经减弱为一般的殴打行为。在不法侵害已经减弱为单人实施的一般殴打行为时，李洪钧本可以刀刺对方非要害部位或者降低打击对方的力度，即足以制止住不法侵害。然而，他却反而进一步加大了反击的强度、选择了过于激烈的手段，他连续捅划王长鲁达 5 刀之多，其打击次数明显缺少节制，因而属于防卫过当。笔者认为，这种观点将持续进行的不法侵害人为地割裂为两个阶段，实际上否定了防卫人所拥有的特殊防卫权，同时又轻视了一个成年人脚部的力量——须知脚能踢死人，也能踹伤人的内脏而致重伤，并且在一个没有时间间隔、侵害与反侵害紧密交织的状态下，要求行为人保持旁观者才可能具有的冷静与理性，实在是“站着说话腰不疼”。
在王靖案中，侵害人持刀行凶为防卫人实施特殊防卫提供了前提条件，尽管王靖夺下了刀子，但不法侵害仍在继续，危险仍未消除，在卧室这样一个相对狭小的空间内，在任何一方倒地之前谁都无法预测最后的结果。王靖连续反击三刀，两刀刺中侵害人左胸，一刀刺中侵害人左臂，说明其防卫的角度有限。在有限的时空、有限的角度进行精准的选择，显然也是强人所难。
(三)打击持续时间
连续打击，既关系到不法侵害是否已经结束的判断，也关系到防卫限度的判断。合理的判断标准，应当是事实继续说或日排除危险说。但实践中不左即右的认
定并非罕见。前述王靖案、李洪钧案也涉及连续反击行为的认定。仍以“昆山反杀案”对照，于海明连续砍击刘海龙 7 刀，其中有效砍击 5 刀，打击次数都超过王靖案和李洪钧案；于海明用的是大砍刀，王靖、李洪钧用的都是短刀；三个防卫人的连续打击行为都没有时间间隔。何以昆山案成为正当防卫经典，而王靖案、李洪钧案却成为故意伤害案范例？这显然是认识错误所致。妥当的结论应当是“没有明显时间间隔的连续打击行为属于必要的防卫手段”。这个结论作为一项事实认定规则当无异议。
在涞源反杀案中，(32)也存在连续打击不法侵害人问题。不过，从涞源县检察院作出的不起诉决定书中，看不到更多细节。仅从法律文书表述的过程判断，王磊被重击倒地后，王新元夫妇似乎没有什么时间间隔就实施了连续打击行为，直至王磊不再动弹。若果真如此，那么其连续打击行为符合“没有明显时间间隔的连续打击行为属于必要的防卫手段”规则，认定其行为属于正当防卫没有问题。
综上，从上述判例中足以归纳出一项规则：对于没有时间间隔或者说极短时间内的连续反击行为，造成严重损害的，不宜认定为防卫过当；相反，当不法侵害人已经无力反抗，防卫人有足够时间选择其他轻缓手段防止其进一步加害，但继续实施高强度打击行为，造成严重损害的，属于防卫过当。
五、防卫过当的责任认定错误
对于防卫过当，如何追究行为人的刑事责任，在司法实践中也存在比较普遍的错误认识。这种认识，首先导致定性错误，其次导致量刑错误。
防卫过当只存在于普通防卫情形，特指防卫超过必要限度造成重大损害的行为。在特殊防卫中，允许以合法的暴力对付不合法的暴力并造成死伤结果，因此，
不存在防卫过当情形，倘若真正出现能被一般人判断为“过分”的重大损害，一定是在危险已经排除的情况下的继续加害，明显属于在犯罪故意支配下新的不法行为，属于故意犯罪而非防卫过当，与“量的过当”(33)相对应，可称之为“质的过当”即防卫的性质已经发生变化。
防卫不适时与假想防卫，都不存在法律意义上的防卫的对象即不法侵害，都不存在防卫前提，因此都不是防卫过当。
借用“量的过当”理论，真正意义上的防卫过当，包括两种情形：第一，防卫过程中不法侵害尚未结束，因防卫力度过于猛烈，直接造成重大损害。前述韩霖故意伤害案、孙明亮故意伤害案即属此类。第二，防卫过程中不法侵害已经结束，因防卫行为具有连续性，直接造成重大损害。如果防卫行为明显具有中断性，如休息片刻再继续打击，显然超出此范畴，明显可以判断出有加害的故意，应结合所造成的结果认定故意犯罪的种类：当场造成死亡结果的，应当认定为故意杀人；造成重伤或者重伤后不治身亡的，为故意伤害。
(一)防卫过当的定性错误
确定防卫过当的刑事责任，首先涉及的是对防卫人罪过形式的认定，其次才涉及罪名的认定。除了早期极个别化的观点外，主流的学说是犯罪过失与犯罪故意并存说，其中犯罪故意部分，又有单纯的间接故意说和两种故意并存说，此外，也有学者认为防卫过当只存在间接故意。(34)在司法实践中，从大量典型案例看，这个问题往往被简单化：司法机关特别是警方直接认定犯罪故意并且往往根据危害结果分别认定为故意杀人罪(35)或者故意伤害罪。
防卫人既然选择了有杀伤力的器械进行普通防卫，就有义务预见自己超强度的打击行为可能造成何种严重结果，由于防卫紧迫疏于思考而造成不法侵害人死亡的，显然存在疏忽大意的过失。那种认为防卫过当只存在间接故意的主张，不符合心理学原理，也不符合防卫过当的事实状态。将防卫过当致人死亡的情形认定为杀人故意，显然混淆了防卫故意与杀人故意。防卫的故意是正当的故意，杀人的故意是犯罪故意，两者不具有同一性，不可能产生直线性联系，必有重大转折。既然防卫人只有防卫故意而无杀人故意，致人死亡的防卫过当就只能被认定为故意伤害(致死)罪，即在肯定防卫人有伤害的故意的前提下，认定其对于死亡结果的发生具有犯罪过失。因此，简单地将致人死亡的防卫过当认定为故意杀人罪的做法，确实存在错误。
那么，在防卫过当造成不法侵害人重伤结果的情形中，防卫人是否都有伤害故意呢？回答是不一定。如果将防卫过当造成不法侵害人重伤的情形都认定为伤害故意，显然也混淆了防卫故意与伤害故意。在紧张的防卫过程中，要求防卫人严格把握防卫的尺度是不现实的，因此，对于重伤结果的发生，既不能排除应当预见而竟未预见的情形，也不能排除防卫人追求重伤侵害人这一结果的可能，需要结合案件具体情况进行具体分析。一般可以结合采用的工具、选择的部位、打击的力度、当时的环境综合分析。采用致伤程度高的工具，选择人体重要部位进行猛烈打击的，一般可以认定其有伤害的故意；在狭窄的空间、昏暗的环境下盲目进行攻击(如乱棍打击、乱刀刺击)而造成侵害人重伤结果的，显然具有犯罪的过失。因此，致人重伤的防卫过当，存在故意伤害罪和过失致人重伤罪两种可能。在证据模糊，难于准确
判断的情况下，根据证据存疑应选择有利于被告的结果的原则，应优先考虑认定过失，进而认定过失致人重伤罪，确实具有伤害意图的，才能认定为故意伤害罪。
总之，区别于“质的过当”“量的过当”具有行为样态、行为意思的连续性和同一性，因此，对过当的结果，不能单凭死亡或者重伤的结果而分别认定为故意杀人罪或故意伤害罪。(36)
(二)防卫过当的量刑错误
定性错误虽然并不必然导致量刑错误，但两者之间存在高概率关系。对防卫过当的定性错误，往往导致以下量刑错误：
第一，在将致人死亡的防卫过当认定为故意杀人罪或故意伤害(致死)罪时，判处重刑。如曾卓荣案，一审法院认定曾卓荣犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，二审法院认定防卫过当，以故意伤害罪，改判有期徒刑 6年；李洪钧案，一审法院认定其行为构成故意杀人罪，判处其有期徒刑 13 年，二审法院认定防卫过当，以故意伤害罪改判有期徒刑 9 年。
第二，在将重伤不法侵害人的防卫过当认定为故意伤害罪时，判处较重刑罚。相似的案件(37)如孙明亮案。一审法院认定其构成故意伤害罪，判处有期徒刑 15年。检察院抗诉后又撤回抗诉。后经提审，认定防卫过当，以故意伤害罪改判其有期徒刑 2 年，缓刑 3 年。
根据《刑法》第 234 条第 2 款规定，故意伤害致人重伤的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据 2010 年 9 月 13 日最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》规定，故意伤害致 1 人重伤的，可以在 3—4 年有期徒刑幅度
内确定量刑起点；以特别残忍手段故意伤害致 1 人重伤，造成六级严重残疾的，可以在 10—12 年有期徒刑幅度内确定量刑起点，依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外；故意伤害致 1 人死亡的，可以在 10—15 年有期徒刑幅度内确定量刑起点，依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外；因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的，可以减少基准刑的 20%以下。为什么上述防卫过当被认定为故意伤害罪的案件，最后的宣告刑几乎都在法定刑的第一档内甚至被减轻处罚而适用缓刑呢？
本人认为，其间的道理在于：第一，在普通防卫中，仅仅对不法侵害人造成轻伤结果的，不存在防卫过当。这是最高人民法院刑事审判参考案例[第 297 号]赵泉华被控故意伤害案确定的裁判规则。(38)第二，根据这一规则推论，即使防卫人存在希望不法侵害人受到轻伤害的故意，轻伤程度不属于“重大损害”，因而不存在防卫过当；如果防卫人没有伤害故意，那就只剩下伤害过失，根据《刑法》规定，过失行为只有在造成严重危害结果或者存在造成这种严重危害结果的危险的情况下才构成过失犯罪，因此，防卫过当的定性原则应当是“降等处理”，即罪名降等、量刑降等：当防卫过当造成不法侵害人死亡的结果时，选择罪名的范围只有过失致人死亡罪和故意伤害(致死)罪，降等处理，即优先考虑过失致人死亡罪，确实存在希望“重创对方”意图但并不希望置之于死地的，才能认定故意伤害(致死)罪；当防卫过当造成不法侵害人重伤的结果时，选择罪名的范围只有故意伤害罪和过失致人重伤罪，降等处理，即优先选择过失致人重伤罪，确实具有明显的伤害故意的，认定为故意伤害罪但量刑降等，即优先选择第一档法定刑，如果有自首、立功、认罪认罚、积极赔偿等从轻处罚情节的，可以减轻处罚。
顺便说明，那种关于防卫人对过当结果存在间接故意的说法，难以自圆其说。间接故意，是指行为人对危害结果所持的放任其发生的心理态度，又称放任的故意，与防卫的故意不存在直线性联系，不可能被防卫的故意所包含。同时，放任的故意与不作为具有内在联系。所谓不作为，即当为而不为，以负有特定的作为义务为前提。作为义务，首先是法定职责或法律规定的义务，其次是先行行为。先行行为是指实行在先而使他人陷入危险状态的行为。放任的行为即有义务阻止危害结果的发生而不阻止的行为。防卫行为是一种权利行为，放任的行为属于不法行为，两者不具有同一性。正当防卫没有救助义务，过当防卫才有救助义务。只有在被确定为过当的危害结果已经出现的情况下，防卫人才有阻止该结果进一步恶化的义务，因为过当的防卫行为可视为先行行为，比如防卫过当造成不法侵害人重伤，就产生了积极救助义务，如果不履行救助义务，导致伤情恶化或失血过多而发生死亡结果，才谈得上放任死亡结果的发生，才可能认定为故意杀人罪。而间接故意说的实质，是将放任行为的时间节点提前到重伤环节上来，意味着直接将正当防卫当作违反法定职责或法定义务的行为，或者当作先行行为，混淆了合法与不法、正当与不正当行为的界限，因而是不能成立的说法。
以上简要分析了认定正当防卫中的五大误区。从哲学上说，意识与意志是人们行为的先导，特别是人的价值理念，从思想高度层面发挥着指挥行为的基础作用。利益平衡的失误，实质上是价值观念的偏差，具有形而上的属性，是最根本的错误，可以说是对刑法立法宗旨的认识错误，其他失误处于技术层面，具有形而下的属性，是利益平衡错误的具体化，也是对刑法规范认识的错误。
矫枉需防过正，过正则倾斜，可能走入新的误区。清醒于利益平衡的误区，也需要防止利益平衡的极端化、片面化，否则，在技术层面上，也会步入新的误区。当下，正当防卫制度已经由“僵尸条款”恢复了勃然生机，令人担忧的问题随之而来：在各种媒体和社会大众的推动下，正当防卫制度是否可能成为人们宣泄某种情感的突破口而成为纵容防卫过当、伤害新的被害人的工具？
从理论上说，作为出罪根据，任何正当化事由都具有两面性，都是双刃剑，用之得当，则社会与公民两受其益；用之不当，则社会与公民双受其害。正当防卫也不例外。有正当防卫就有防卫过当，甚至还有假想防卫、防卫不适时等非正当防卫情形存在。上文对五大误区的分析，固然着眼于将正当防卫误为非正当防卫处理的问题，实际上也隐含了避免将非正当防卫认定为正当防卫之意蕴。
从司法效果来看，尽管笔者不认为现行刑法关于正当防卫制度的规定存在明显的漏洞，仅仅认为司法实务中出现的问题主要是认识问题即解释论问题而非立法问题，但法律的解释常常存在仁智之见，因此才有必要区分学理解释、司法解释和立法解释，才有必要强调立法解释为上，司法解释应当服从立法解释，当立法机关或者司法机关已经做出立法解释或者司法解释时，学理解释应当与立法解释、司法解释保持一致；当立法解释付诸阙如、司法解释尚有疑问时，学理解释才有补充司法资源不足的空间，甚至可以作为制定有权解释的参考。作为专家学者和公民的个人见解，学理解释缺乏集思广益的民主决策程序和过程，质量高低完全取决于专家学者以及公民个人理论素养高低和对司法实践的把握程度。从近二十年来的司法效果分析，正当防卫制度之所以丧失其应有价值与功能，不可否认的影响因素有以下方面：第一，“维稳”思维的价值观念带来的消极影响；第二，没有立法解释的指
导，最高司法机关也尚未做出体系化的司法解释，甚至没有形成专门的审判会议纪要；第三，专家学者的咨询论证作用在个案处理中的缺位。大量正当防卫的案件被当作犯罪处理，没有邀请专家学者论证或没有听取专家学者的意见和建议。而近年来该制度生机的焕发，不可否认，专家学者在其中起到了积极的作用。然而，我们应当注意到，不同专家学者对于同一类案件甚至同一起案件的分析、解读，甚至同一个专家学者对同一类案件的分析、解读，结论是存在差异甚至是截然不同的。在这种情况下，要求司法人员对每一起涉及防卫问题的案件做出妥当解释和处理，难度可想而知。
从司法实践来看，已经出现两种令人担忧的现象：一是将对当事人品格证据的收集与使用，作为判断是否正当防卫的一种根据。狭义上的品格证据，是指能够证明犯罪嫌疑人、被告人以及被害人日常品行的证据材料，提供这些证据材料的人被称为品格证人。当事人的品行，如慈善、暴戾、撒谎、偷窃习惯、犯罪记录等，对其言词证据的可采性有一定影响。广义上的品格证据，还包括能够证明证人日常品行的证据材料。证人的品行如撒谎、不诚实、种族歧视等，对其证言真实性的判断有重要影响。(39)由于品格证据具有相当的盖然性，故仅仅对相关证据效力的辅助判断存在影响，不得用于对案件事实本身的判断，否则容易得出“贼的儿子永远是贼，法官的儿子永远是法官”“好人不可能犯罪”“坏人的话不可信”之类片面、极端的结论。因此，不能用品格证据直接判断某个行为是否属于正当防卫。二是勉强将某些行为认定为正当防卫已经呈现趋势化端倪。全国各地纷纷报道各种正当防卫案例，固然有宣讲正当防卫制度的正面意义和价值，但也不乏“造势”之隐忧，要防止正当防卫的司法实践出现民粹化倾向。例如“丽江反杀案”。对于丽江退伍
女兵杀死上门挑衅者的案件，在司法机关尚未全面披露案发过程和相关证据的情况下，舆论几乎已经“一边倒”地呈现将其视为正当防卫的倾向。笔者无意于对本案发表看法，仅仅认为在不了解全案证据的情况下，任何局外人的解释都可能存在“事实不清、证据不足”的可能。
正当防卫的认定，实质上事关防卫行为合法与不法、防卫人究竟是否应当承担刑事责任以及承当何种刑事责任的问题，属于专业判断而非感性认识的范畴，在法庭审理之前，媒体不宜做出判断，否则，社会舆论汹涌的波浪，可能陷司法机关于两难境地。当然，司法机关对此类案件也应高度慎重，及时、全面、细致、合法地收集证据，避免认定错误，防止因具体个案的认定失误而抑制正当防卫制度引导公民抗击违法犯罪功能得不到正常发挥结果的出现。
①1996 年至 2018 年 8 月，全国涉及防卫的刑事案件共 15987 件，以故意伤害罪起诉的达 14709 件，以故意伤害罪起诉的 777 件，剩余 491 件有些涉及其他11 种罪名，有些未被认定为犯罪(未统计)。参见北大法宝：“正当防卫制度与司法案例数据分析报告”(2018.8.30)，载 www.yidianzixun.com，访问日期 2019 年 4月 15 日。以最乐观的数据计算，被认定为正当防卫的案件不会超过百分之一。
②陈兴良：“正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款”，载《法学家》2017 年第5 期，第 89-104 页。
③参见张明楷著：《刑法学》(第五版)，法律出版社 2016 年版，第 197 页。
④参见张明楷著：《刑法学》(第五版)，法律出版社 2016 年版，第 197 页。
⑤参见陈兴良著：《正当防卫论》(第三版)，中国人民大学出版社 2017 年版，第 14 页。
⑥高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社 2013 年版，第 128 页。
⑦参见王汉斌副委员长 1997 年 3 月 6 日《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》。
⑧参见http://www.360doc.com/content/17/0822/14/2543594_681231016.shtml，2017 年 8 月 22 日，访问日期 2019 年 4 月 1 日。
⑨1997 年 1 月上旬，王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王为友等人路过叶的饭店时，叶向其催讨所欠饭款，王为友认为有损其声誉，于同月 20 日晚纠集郑国伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚 6 时许，王为友、郑国伟纠集数人到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。郑国伟见状即拿起一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤(轻伤)。检察机关以故意杀人罪对叶永朝提起公诉，经一审、二审，叶永朝被宣告无罪。
⑩2002 年 3 月 19 日下午 3 时许，被告人胡咏平在某公司打工时与同事张成兵因搬材料问题发生口角，张成兵扬言下班后要找人殴打胡咏平。胡咏平遂准备了两根钢筋条并磨成锐器后藏在身上。当天下午 5 时许，张成兵纠集邱海华、邱序道随身携带钢管在该公司门口附近等候。在张成兵指认后，邱序道上前拦住正要下班的
胡咏平，要把胡拉到路边，胡不从，邱序道遂打了胡两个耳光。胡遭殴打后随即掏出一根钢筋条朝邱序道的左胸部刺去，并转身逃跑。张成兵、邱海华见状，一起持钢管追打胡咏平。邱序道受伤后被救护车送往杏林医院救治，经法医鉴定，邱序道左胸部被刺后导致休克、心包填塞、心脏破裂，损伤程度为重伤。法院认为，被告人行为属于防卫过当，犯故意伤害罪，判处有期徒刑 1 年。
(11)2002 年 9 月 17 日凌晨，上诉人李明与其同事王海毅、张斌、孙承儒等人在北京市海淀区某迪厅娱乐时，遇到同事王晓菲等人及其朋友王宗伟等人，李明等人与王晓菲等人跳舞，王宗伟感到不满，遂向李明挑衅。李明感觉对方怀有敌意，为防身，遂返回住处取尖刀一把再次来到迪厅。其间王宗伟打电话叫来张艳龙、董明军等三人帮其报复对方，向张艳龙指认了李明，并指使张艳龙等人在北沙滩桥附近的过街天桥下伺机报复李明。当日凌晨 1 时许，李等人返回单位，途经北沙滩桥附近的过街天桥时，张艳龙、董明军等人即持棍对李明等人进行殴打。孙承儒先被打倒(轻伤)，李明、王海毅、张斌进行反击，李明持尖刀刺中张艳龙胸部、腿部数刀，致其心肺失血性休克死亡。一审判决李明犯故意伤害罪，判处有期徒刑 15 年，剥夺政治权利 3 年。二审法院认为被告人的行为属于防卫过当，改判李明犯故意伤害罪，有期徒刑 5 年。[裁判要旨]指出：行为人为预防不法侵害的发生携带管制刀具，不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。
(12)参见云南省丽江市古城区人民法院(2018)云 0702 刑初 172 号《刑事判决书》。
(13)参见张明楷著：《刑法学》(第五版)，法律出版社 2016 年版，第 202 页。
(14)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版)，高等教育出版社、北京大学出版社 2017 年版，第 132-133 页。
(15)陈兴良著：《正当防卫论》(第三版)，中国人民大学出版社 2017 年版，第97-99 页。
(16)2003 年 8 月 30 日 19 时许，被害人王某见韩霖同自己女友丁某在某网吧上网，即对韩产生不满，纠集宋...
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