摘要：学者上书合理合法且有成效，其中法学学者旨在推动立法的规范性文件合法性审查建议影响最大。但通过分析学者上书的发酵过程，就会发现该行为背后的非法治化现象。上书行为本身就说明时代背景的非法治化。对学者上书成效真正起作用的多是一些非法治的影响因素，比如身分因素破坏了法治的平等性，学者与媒体结盟削弱了法治的民主性，对突发事件依赖则缺失法治的普遍性。学者上书反映出立法程序中民意的表达机制不畅通、不完善，民意反馈机制不健全、不平等，立法主体的职能履行不主动、不规范。
关键词：学者上书；立法程序；民主参与；法治
中图分类号：DF02 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2012）06−0081−08
一、问题的提出
“上书” 在古代一般是指官员向皇帝言事议政上报书面材料的行为，而官僚队伍以外的其他人员以“布衣”身分向皇帝进言的，被称民间上书。①当下人们一般把民众不受地域、层级限制向国家机关申诉建言的行为也称为“上书”。在众多的上书行动中，法学学者针对相关机关提出的，旨在推动立法的规范性文件合法性审查建议的影响最大。②特别是在每次上书经由媒体“热炒”、舆论“热议”后，行为对社会的影响往往超出了上书者的预想。学者对此种现象态度不一，有的认为上书对于推动民意表达、制度变革、法治进步有巨大作用[1−2]；有的则认为上书是法治社会的一种病态而不是常态[3−4]；更有学者认为上书不但不是一种法治的方式，反而是一种反法治的方式，上书背后的思想是“人治”“运动治”。[5]
在笔者看来，上书行为是正当的。从政治、法律伦理角度分析，人民作为国家权力之源，在信守契约的前提下，对国家事务提出建议是没有任何问题的。且引起上书的事项往往与公民的基本权利相关，为了自身基本权利，公民在尊重法律的前提下，提出建议也是可以的。从具体法律依据分析，《立法法》第90条第2款明确规定：其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。除此，《宪法》第41条，《信访条例》第2条等亦有明确的授权规定。从效果来看，学者上书一则推动了法律制度的废立；二则传播了法学理论和具体制度；三则弘扬了法治精神，促进了法治信仰的生成。此外，对法学研究也有极大的促进作用。
学者上书既合理又合法，并且亦有成效，而研究者对此却有截然不同的态度，究其原因在于各自的研究视角和方法有异。从纯粹法学的角度，利用法制的标杆去衡量，学者上书推动立法没有任何问题。然而从法社会学的视角，结合实证哲学、社会学、历史学等的研究方法去探视，就会发现学者上书推动立法背后的非法治面相。特别是当学者上书每每作为“事件” 出现时，通过仔细分析事件的发酵过程，就会发现这一表面合理合法的行为反映了很多非法治的问题。
二、学者上书社会背景的非法治化
在中国，学者上书行为史不绝书。古有诸子周游列国上书言政，近有著名的“公车上书”。南朝颜之推总结说“上书陈事，起自战国，逮于两汉，风流弥广”（《省事第十二》）。古代学者为什么会选择上书？笔者以为学者上书与学者的社会阶层特征有关，更与其所处社会政治、经济等背景有关。
在中国古代，学者阶层一方面致力于构筑精神、道德及理论学说，所谓“士志于道”（《论语·里仁》）、“士穷不失义，达不离道”（《孟子·尽心上》）是也；另一方面又心怀天下，积极介入社会事务，推行自己所构筑的各种“道”，所谓 “正心、修身、齐家、治国、平天下”即反映出这种阶层特征。同时，古代学者所处的国家模式是“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”。在这种模式下，他们“没有独立的私有经济地位，为了生存，需要依附于掌握经济特权的君主或贵族大官僚，而成为其政治上的附庸。”[6]（13）他们既入世又出世，但入世是目标，出世是无奈，或者出世也是为了入世，即所谓“终南捷径”。“学也，禄在其中矣”，学者的这种生存状态决定了其人格独立性不强，甚至完全混同于其他阶层。其“济天下”的方式与权势集团必然是合作的，柔性的，上书无疑是这种生存方式的一种体现。学者通过上书向权势集团抒发政治见解的行为更多的是寻求“致仕”，以期在保证生存的同时与权势结盟推行自己的“道”。
与中国学者有所不同，生活于“民主原教旨主义”[7]（294）发源地的古希腊学者有的是富有的奴隶主贵族，有的是自由民，总之，他们在政治上有原始民主思想指导，在经济上是自立的，因而其人格也是独立的。他们自视的定位是高于权势集团，至少是等于权势集团的。如柏拉图就认为“哲学家应为政治家”，“有哲学头脑的人，要有政权”[8]；再如在古代犹太人的心目中，学者要远比国王伟大。有学者总结20世纪前西方知识分子“具有天然的反叛性，独立于权力结构之外并批评现存的社会秩序。他是现存价值的怀疑者、批判者、反对者，他处处怀疑人们习焉而不察的价值体系，并对流行的风俗习惯提出质疑和判断。”[6]（17）西方学者对现实的批判是强硬、尖锐和不妥协的，这种批判精神与中国古代学者建议者、支持者、合作者的行为特征构成了鲜明的对比。
当下，中西方知识分子的群体面相都发生了一些变化。在西方，有的学者接受了政治的邀请，“玩起政治激情的游戏来了”。[9]（79）有的则在职业化后，“获致管理方面的或技术官僚性质的职能”，[10]（37）从而在一定程度上影响了其阶层的独立性。然而在长期的民主实践过程中，西方国家的民众已经清楚地认识到对现实的不妥协的批判精神是建构现代意义民主法治国家不可或缺的条件，所以整个社会对学者的批判价值已形成了习惯性认同，正如熊彼特所分析的，批判比“阿谀奉迎和奴颜婢膝”更能为西方学者带来荣誉和报 酬。[11]（186）另一方面，学者群体为了保持独立性，本能地也对自身批判精神的弱化比较警觉。如面对上述的这些新变化，英国学者质问“知识分子到哪里去 了？”[10]（37）美国学者一直挣扎于对权势的“远离与顺从”之间，[12]法国学者则急呼以捍卫诸如正义和理性等永恒不变的和大公无私的价值为己任的知识分子，不能为了实际利益而背叛自己的使命。[9]（5）
相关热词搜索： 上书 法治 当代 学者 现象